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A (não) conduta penal de contratação pública de advogado por inexigibilidade de licitação

Por João Vieira Neto

A criminalização e ataque à advocacia comumente divulgada nos meios de comunicação, decerto, expõe uma série de idiossincrasias reveladoras por persecuções pautadas em ostensividade à própria atuação defensiva.

Porém, é apenas uma das facetas incriminadoras da espécie como se poderá perceber quanto à dispensa de licitação referente à contratação de escritório de advocacia para prestar serviços jurídicos à gestão pública pautada, essencialmente, em ato formal de liame subjetivo-fático a desbordar equivocadamente em condutas típicas penais, a despeito da satisfação das exigências albergadas nos artigos 13 e 25 da lei 8.666/93.

De imperativo, com a negativa de provimento do RE 593.727 (do STF), em repercussão geral, a advocacia tem um papel fundamental no exercício amplo e com o propósito de assegurar, demonstrada a expertise do contratado, ao contratante o resguardo dos direitos e repercussões positivas, como é o seu próprio exercício constitucional (CF/88, art. 133).

Importante destacar, máxime a criativa persecução penal contra escritórios de advocacia diretamente contratados por inexigibilidade de licitação, sob o manto da responsabilidade penal (objetiva), por seletividade, há de se ponderar a necessidade da demonstração inequívoca de direcionamentos ocultos, até da instauração de procedimento de investigação calcado em ilações, pois, ao revés, estar-se-ia a buscar criminalizar a própria advocacia, inobstante a obrigação de apresentar ligação entre a conduta praticada (ser contratado) e a concreta (atividade de prestação jurídica) a se enquadrar em tipo legal, face à coexistência do evidente nexo causal (fato e resultado), como explica o prof. Miguel Reale Jr.1: “Para que se qualifique uma ação como crime, é necessário, segundo a doutrina predominante, que não só haja identidade entre a conduta paradigmática e a conduta concreta, mas é preciso também que essa conduta seja antijurídica e culpável.”

Deve-se ter a devida compreensão de que o fato-colaborador de assessoria jurídica do resultado de uma contratação por inexigibilidade, ainda assim, não é suficiente para gerar a responsabilização penal por automaticidade, quiçá de persecução, porque, só poderão ser punidos os fatos incidente em dolo direto, em virtude da imprescindibilidade da existência de um liame psicológico.

A imunidade profissional do advogado não poderá ser relativizada por ser essencial à administração da Justiça, sobretudo diante da contratação por inexigibilidade, sob a pecha de se investigar o próprio objeto da contratação pública, a despeito de satisfeitas as exigências legais, a exemplo da singularidade, capacidade técnica e caráter específico da prestação por assessoria jurídica.

Nesse desiderato, o Supremo Tribunal Federal tem concluído que “… é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (STF – MS 24.631, rel. min. Joaquim Barbosa).

Não por menos, cumpre ressaltar, no Inquérito 3.077/AL, sob a relatoria do min. Dias Toffoli, há avaliação vertical do preenchimento dos requisitos e, uma vez demonstrados, deverá ser afastada a responsabilidade punitiva por atipicidade, verbis:

O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico“. (STF – INQ 3.077/AL, PLENO, min. Dias Toffoli, j. 29/3/12, p. DJe 25/9/12)

A bem da verdade, o Supremo Tribunal Federal (no leading caseInquérito 3.704/SC), com brilhantismo, reavivou a importância da Advocacia e reconheceu a atipicidade de crime (de “inexigibilidade de licitação“) em razão da contratação direta de escritório de advocacia para consultoria jurídica e patrocínio judicial à gestão pública, e essas são as afirmações do min. Roberto Barroso, a saber:

I. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS 3. O art. 37, XXI, da Constituição prevê que a contratação de obras e serviços por parte da Administração Pública será realizada mediante licitação na qual se assegure igualdade de condições aos participantes, ressalvados os casos especificados na legislação. Nesses termos, a própria ordem constitucional admite a possibilidade de o legislador criar exceções pontuais ao dever de licitar.

4. Regulamentando a previsão constitucional, a Lei nº 8.666/93 enumera situações em que o certame é considerado inexigível, dada a impossibilidade de competição. Dentre as hipóteses, o art. 25, inciso II, faz referência à contratação de profissionais dotados de notória especialização para a execução de serviços técnicos diferenciados, referidos no art. 13 do mesmo Diploma. Esse segundo dispositivo menciona expressamente: a elaboração de pareceres (inciso II), no que se pode incluir os de natureza jurídica; e (ii) o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (inciso V).

(…)

5. Duas considerações podem justificar o afastamento do dever de licitar nesses casos: (i) a peculiaridade dos próprios serviços, quando sejam marcados por considerável relevância e complexidade; e (ii) a falta de parâmetros para estruturar a concorrência entre diferentes prestadores especializados. Imagine-se, e.g., a contratação de advogados para o fim de auxiliar na renegociação de empréstimos vultosos tomados pelo Poder Público junto a uma entidade estrangeira. Certamente é possível identificar um conjunto de profissionais dotados de prestígio nessa área de atuação, mas não se pode estabelecer uma comparação inteiramente objetiva entre os potenciais habilitados. A atribuição de um encargo como esse pressupõe uma relação de confiança na expertise diferenciada do prestador, influenciada por fatores como o estilo da argumentação, a maior ou menor capacidade de desenvolver teses inovadoras, atuações pretéritas em casos de expressão comparável, dentre outros.”

Para além de tudo isto, a lei 14.039/20, publicada em 17 de agosto de 2020, com acréscimo do dispositivo incrustrado no art. 3º-A da lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), regulamentou os critérios da inexigibilidade de licitação e, portanto, há de ser trancada qualquer investigação, ou até mesmo ação penal, baseada exclusivamente na formalização do processo de dispensa e contratação dos serviços jurídicos por escritório de advocacia.

Portanto, não é crível e, muito menos, justificada a propositura de persecuções penais com intento de criminalizar o profissional do Direito contratado pela Administração Pública, seja ela direta ou indireta, através de inexigibilidade de licitação, sob alegações genéricas de não enquadramento nas condições previstas em norma, especialmente porque a advocacia tem papel fundamental e primordial no exercício da própria Justiça.

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1 REALE JR., Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. p. 38, 173/174.